Para Papier, a meu corretamente, a cláusula de subsidiariedade (Subsidiaritätsklausel) do seção 839, subseção 1 do BGB, já não há mais qualquer legitimidade (keine Berechtigung mehr).
Durante muitos anos, inclusive no passado imperial da Alemanha, os funcionários públicos eram diretamente responsáveis pelos danos que causavam ao realizarem ilegalidades. Nesse período histórico, predominava a tese do mandato (Mandatstheorie), com bases no direito privado, inclusive com influências romanas (römisch-rechtliche Einflüsse), segundo a qual havia entre a administração e o funcionário público (Beamter) um contrato de mandato. Sempre que o funcionário extrapolasse seus poderes, em especial quando agia ao arrepio dos preceitos legais ou incidia em erro que contrariava as disposições que deveria ter seguido, seus mandatário, nomeadamente a Administração Pública, não poderia ser responsabilizado.
Assim, toda Ação em inobservância do mandato (Handlung contra mandatum) eximia a responsabilização do Estado. Si excessit, privatus est, rezava o brocardo citado outrora.
Essa primeira fase envolvia a responsabilidade (Haftung; liability em inglês) do Funcionário e da Administração apenas por atos praticados dentro das regras do contrato de mandato. Foi chamada, portanto, de BeamtenHaftung (Responsabilidade do Funcionário Público).
Posteriormente, predominou a teoria da responsabilidade da autoridade (Amtshaftung), nascida da interpretação combinada do artigo 34 da Lei Fundamental (GG) com a seção 839 do BGB.
Segundo essa, quando um oficial causa dano a um terceiro, ferindo regras da administração às quais ele estava submetido, o chefe do serviço é responsável (Der nach § 839 BGB entstehende Schadensersatzanspruch Dritter gegen den Amtsträger, der shuldhaft die ihm dem Dritten gegenüber obliegenden Amtspflichten verletzt hat, wird unten den Voraussetzungen des Art. 34 S. 1 GG auf den Dienstherrn übergleitet. 653p.)
Com a Staatshaftung, contudo, isso toma outra forma. O estado se torna, muito mais, o responsável primário de suas ações e não um mero subsidário. Importante notar que essa responsabilidade (Haftung) não é uma que o Estado atrai para si, colocando-se no lugar do funcionário, para arcar com a ilegalidade cometida por ele, mas sim a responsabilidade direta e imediata pela própria ilegalidade ou pelo injusto do Estado.
O direito de indenização (Schadenersatzanspruch) contra o Estado, ao contrário do que aconteceria se a pretensão fosse contra o funcionário, assegura o direito de requerer uma restituição do status quo ante. Na responsabilidade direta ou imediata pela ilegalidade ou pelo injusto cometido (unmittelbarer Staatsunrechtshaftung), não há que se falar apenas em perdas e danos, algo que aconteceria no caso do particular ser responsabilizado.
Ademais, no direito alemão, em tese, para a responsabilização do Estado, há de se ter presentes dois requisitos, dentre outros, a causalidade (Kausalität) e a culpa (Verschulden).
Contudo, uma pura causalidade lógica-natural (eine rein logisch-naturwissenschaftliche Kausalität) não é bastante. Requer-se uma causalidade adequada socialmente (sozialadäquate Kausalität). Isso significa, por exemplo, que, em atos discricionários (Ermessensakten), não há ilegalidade se os danos não poderiam ser antevistos ou se não era possível prever danos de uma proporção tão alta. Essa causalidade, portanto, funda-se, porquanto, no fato de que com uma probabilidade tendente à certeza (mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichtkeit), se algo diverso tivesse sido decidido, aqueles danos não teriam sido causados.
Há ainda o nexo ou link (Verknüpfung) há ser observado para a responsabilização do Estado. Isso quer dizer que a responsabilidade derivativa do Estado só pode ser acionada quando os requisitos legais da responsabilidade do próprio funcionário forem preenchidos.
Já a culpa (Verschulden), não deve ser superestimada. Há vários casos em que ela não é exigida, como a compensação por desapropriação, por exemplo. Há uma falta de significado dos requisitos de culpa (Bedeutungsloskigkeit des Verschuldenserfordenisses), fruto da relativização desse requisito com base na Judicatura prevalente. Isso por meio da objetivação do conceito de negligência no sentido de uma teoria da culpa normativa (Durch Objektivierung des Fahlässigkeitsbegriffs im Sinne einer normativen Verschuldenstheorie). Os parâmetros de cuidado exigidos de um funcionário foram elevados bastante, com o uso de um funcionário-médio (Durchshnittsbeamter).
Vale ainda notar que para a responsabilização do Estado, não é necessário individualizar ou nomear um oficial determinado que tenha agido violando suas obrigações.
Além disso, em sede de responsabilização do Estado, com a desoneração da prova, por meio da figura jurídica da prova-prima-facie, houve quase que uma inversão do ônus da prova na questão da culpa ("...führt auch im Amtshaftungsrecht die Praktizierung der Beweiserleichterung mittels der Rechtsfigur des 'prima-facie-Beweises' nahe an eine Beweislastumkehr in der Verschuldensfrage heran")
Acrescento, por fim, que o direito de responsabilização do Estado inclui integral reparação de danos (vollen Schadenersatz), portanto, engloba lucros cessantes (entgangenen Gewinns) e danos morais (Schmerzensgeld).
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