Meu primeiro HC

Relator:

Des. Luiz Aparecido Gadotti

Ementa:

APELAÇÃO (AP) N° 10887 (10/0083516-0) ORIGEM: COMARCA DE ARAGUAÍNA-TQ. REFERENTE: AÇÃO PENAL N° 15624-2/09 - 2ª VARA CRIMINAL. TIPO PENAL: ART. 217-A C/C ART. 71 CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. APELANTE: ALEX FABIANO DE OLIVEIRA. ADVOGADOS: ORLANDO RODRIGUES PINTO, JOÃO COSTA RIBEIRO FILHO E ROSILENE DE LIMA COSTA RIBEIRO. APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS. PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCO ANTONIO ALVES BEZERRA. RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ GADOTTI. CÂMARA: 1ª CRIMINAL. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL. RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO APRESENTADA NOS AUTOS. RETRATAÇÃO DA RETRATAÇÃO NÃO OFERTADA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AÇÃO PENAL JULGADA EXTINTA. 1 - Em se tratando de recurso interposto contra sentença condenatária, devolve-se ao Tribunal o exame de toda a matéria apreciada na sentença primeva. II - O sentenciante equivocou-se ao afirmar que a presente ação é pública incondicionada. Na verdade, trata-se de ação penal pública condicionada à representação. III - Não se aplica ao caso a nova redação do artigo 225, parágrafo único, do Código Penal, dada pela Lei n 12.015, de 2009. Embora a representação tenha natureza processual (condição especial da ação), aplicam-se a ela as regras de direito material intertemporal, haja vista sua influência sobre o direito de punir do Estado, de natureza inegavelmente substancial. Isso significa que o artigo 225, do Código Penal, não pode retroagir, sob pena de prejudicar o recorrente. IV - Apesar de a regra na hipótese dos autos ser a ação penal privada, a lei traz exceção, onde a ação penal será pública condicionada à representação, quando a vítima ou seus responsáveis não puderem arcar com as despesas do processo sem prejuízos para seu sustento (inciso 1, do artigo 225, do Código Penal, vigente à época dos fatos) V - Após a retratação da representação não consta dos autos a “retratação da retratação”, ou seja, a Representante da menor não voltou a externar seu desejo de processar o indigitado ofensor. VI - A representação do ofendido, nos crimes contra liberdade sexual, como condição de procedibilidade, prescinde de requisitos formais específicos, contudo, é necessário que se demonstre inequivocamente a intenção de se apurar a responsabilidade penal do agente. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. VII - Embora a jurisprudência pátria venha aceitando a retratação da retratação, desde que no prazo decadencial, esse posicionamento gera uma imensa insegurança jurídica, uma vez que no momento em que se opera a retratação o ofendido abdica-se da vontade de processar o suposto ofensor, extinguindo-se a punibilidade do infrator. No mesmo sentido está a doutrina de Fernando Capez e Fernando da Costa Tourinho Filho. VIII - não houve violência real para que se pudesse aplicar a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal e se considerar a ação penal pública incondicionada. A perícia não descreve qualquer sinal de lesão corporal indicativo de ter havido emprego de violência, mas, tão-somente, pequenas lesões, próprias da prática sexual. IX - No caso, há que se considerar que o apelante tinha a intenção de se casar com a vítima, tendo sido proposta, inclusive, a ação de suprimento de idade para tal mister. O casamento não ocorreu simplesmente porque o magistrado a quo “aconselhou” a mãe da menor a não permitir o matrimônio, ao argumento de ser a vítima muito jovem. O casamento, na época dos fatos, extinguiria a punibilidade. X - Recurso conhecido e provido para julgar extinta a ação penal, ante a ausência de condição de procedibilidade.