Decadência no lançamento por homologação

CAUÇÃO PARA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA.

Informativo nº 0532 Período: 19 de dezembro de 2013.
Primeira Turma
DIREITO TRIBUTÁRIO. CAUÇÃO PARA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA.
O contribuinte pode, após o vencimento de sua obrigação e antes da execução fiscal, garantir o juízo de forma antecipada mediante o oferecimento de fiança bancária, a fim de obter certidão positiva com efeitos de negativa. De fato, a prestação de caução mediante o oferecimento de fiança bancária, ainda que no montante integral do valor devido, não se encontra encartada nas hipóteses elencadas no art. 151 do CTN, não suspendendo a exigibilidade do crédito tributário. Entretanto, tem o efeito de garantir o débito exequendo em equiparação ou antecipação à penhora, permitindo-se, neste caso, a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. AgRg no Ag 1.185.481-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14/10/2013.

Hamlet: Act 1, Scene 4

Hamlet: Act 1, Scene 4

Shakespeare's Hamlet, 1602:

HAMLET Ay, marry, is't:
But to my mind, though I am native here
And to the manner born, it is a custom
More honour'd in the breach than the observance.

Em proc. penal, Einstellung = Arquivamento

Die Einstellung ist die vorzeitige Verfahrensbeendigung durch einen Gerichtsbeschluss, im Strafverfahren auch durch einen Beschluss der Staatsanwaltschaft.

Não depende de anuência do juiz, mas a decisão pode ser questionada pela vítima excepcionalmente perante um tribunal:

§ 170 

(1) Bieten die Ermittlungen genügenden Anlaß zur Erhebung der öffentlichen Klage, so erhebt die Staatsanwaltschaft sie durch Einreichung einer Anklageschrift bei dem zuständigen Gericht.

(2) Andernfalls stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein. Hiervon setzt sie den Beschuldigten in Kenntnis, wenn er als solcher vernommen worden ist oder ein Haftbefehl gegen ihn erlassen war; dasselbe gilt, wenn er um einen Bescheid gebeten hat oder wenn ein besonderes Interesse an der Bekanntgabe ersichtlich ist.

§ 171

Gibt die Staatsanwaltschaft einem Antrag auf Erhebung der öffentlichen Klage keine Folge oder verfügt sie nach dem Abschluß der Ermittlungen die Einstellung des Verfahrens, so hat sie den Antragsteller unter Angabe der Gründe zu bescheiden. In dem Bescheid ist der Antragsteller, der zugleich der Verletzte ist, über die Möglichkeit der Anfechtung und die dafür vorgesehene Frist (§ 172 Abs. 1) zu belehren.
 

§ 172

(1) Ist der Antragsteller zugleich der Verletzte, so steht ihm gegen den Bescheid nach § 171 binnen zwei Wochen nach der Bekanntmachung die Beschwerde an den vorgesetzten Beamten der Staatsanwaltschaft zu. Durch die Einlegung der Beschwerde bei der Staatsanwaltschaft wird die Frist gewahrt. Sie läuft nicht, wenn die Belehrung nach § 171 Satz 2 unterblieben ist.
(2) Gegen den ablehnenden Bescheid des vorgesetzten Beamten der Staatsanwaltschaft kann der Antragsteller binnen einem Monat nach der Bekanntmachung gerichtliche Entscheidung beantragen. Hierüber und über die dafür vorgesehene Form ist er zu belehren; die Frist läuft nicht, wenn die Belehrung unterblieben ist. Der Antrag ist nicht zulässig, wenn das Verfahren ausschließlich eine Straftat zum Gegenstand hat, die vom Verletzten im Wege der Privatklage verfolgt werden kann, oder wenn die Staatsanwaltschaft nach § 153 Abs. 1, § 153a Abs. 1 Satz 1, 7 oder § 153b Abs. 1 von der Verfolgung der Tat abgesehen hat; dasselbe gilt in den Fällen der §§ 153c bis 154 Abs. 1 sowie der §§ 154b und 154c.
(3) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung muß die Tatsachen, welche die Erhebung der öffentlichen Klage begründen sollen, und die Beweismittel angeben. Er muß von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein; für die Prozeßkostenhilfe gelten dieselben Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Der Antrag ist bei dem für die Entscheidung zuständigen Gericht einzureichen.
(4) Zur Entscheidung über den Antrag ist das Oberlandesgericht zuständig. § 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes ist sinngemäß anzuwenden.

 

Das Ermittlungsverfahren (EV) oder Vorverfahren ist Ausgangspunkt jedes Bußgeld- und Strafverfahrens. Gesetzlich geregelt ist das Ermittlungsverfahren im Zweiten Abschnitt des Zweiten Buches der Strafprozessordnung (§ 160 bis § 177 StPO).

Einleitung des Ermittlungsverfahrens

Die Ermittlungen müssen nach dem Legalitätsprinzip aufgrund von Anzeigen oder zureichender Hinweise auf eine Straftat stets aufgenommen werden (außer bei verfassungswidriger Heranziehung von Beweisen, die einen Anfangsverdacht begründen sollen; sog. Anfangsverdacht gemäß § 152 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 160 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft (StA) hat in diesem Zusammenhang das Recht und die Pflicht zur Einleitung von Ermittlungen. Die Ausnahme bilden sogenannte Antragsdelikte, bei denen die Staatsanwaltschaft in Deutschland in einem besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ebenfalls ermitteln darf. Reine Antragsdelikte erfordern jedoch den Antrag des Verletzten. Gemäß § 153 StPO kann die StA das Verfahren aber auch einstellen; geht es darum, dass das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung verneint werden soll, kann die StA Auflagen und Weisungen erteilen (§ 153a StPO).

Bestätigt sich der Anfangsverdacht hingegen nicht oder werden Beweisverbote ersichtlich, kann die StA das Verfahren nach § 170 der Strafprozessordnung auch einstellen.

Ablauf des Ermittlungsverfahrens

Als Herrin des Ermittlungsverfahrens führt meistens die örtlich zuständige Staatsanwaltschaft mit Unterstützung ihrer so genannten Ermittlungspersonen Untersuchungen hinsichtlich (mutmaßlicher) Ordnungswidrigkeiten und Straftaten durch. Im Ordnungswidrigkeitenrecht ist dies regelmäßig die zuständige Verwaltungsbehörde (§ 35 Ordnungswidrigkeitengesetz). In der Praxis werden die Ermittlungen ganz überwiegend durch die Polizei durchgeführt.

Die Ermittlungsbehörden müssen in Deutschland auch alle entlastenden Tatsachen erforschen. Bei der Erforschung der be- und entlastenden Tatsachen sind sie an das Freibeweisverfahren gebunden. Bei überörtlicher und massierter Begehung von Straftaten wird das EV zentralisiert von einer Staatsanwaltschaft geführt (sogenanntes Sammelverfahren).

Abschluss des Ermittlungsverfahrens

Wird das Ermittlungsverfahren abgeschlossen, obliegt es allein der Staatsanwaltschaft darüber zu entscheiden, ob Anklage erhoben wird, ein Strafbefehl beantragt oder das Verfahren eingestellt wird.

Liegt hinreichender Tatverdacht gemäß § 170 Abs. 1 StPO vor – nachdem auch der Beschuldigte spätestens vor Abschluss der Ermittlungen die Gelegenheit hatte, sein Anrecht auf Rechtliches Gehör wahrzunehmen –, wird Anklage erhoben oder der Strafbefehl beantragt, und das Strafverfahren tritt in das Zwischenverfahren beim jeweiligen Gericht ein. Liegt kein hinreichender Tatverdacht vor, wird das Verfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO von der Staatsanwaltschaft eingestellt und der Beschuldigte darüber in Kenntnis gesetzt, außer er wurde im Vorfeld nicht als Beschuldigter vernommen. Wird Anklage erhoben, entscheidet das Gericht sodann im Zwischenverfahren, ob der Angeschuldigte zum Angeklagten wird; der Vorsitzende des Gerichts räumt dem Angeschuldigten nach § 201 StPO die Möglichkeit ein, nach einer zu bestimmenden Frist Einwendungen gegen die Eröffnungen des Hauptverfahrens vorbringen und eigene Beweisanträge zu stellen.

Das Strafbefehlsverfahren ist im deutschen Recht ein vereinfachtes Verfahren zur Bewältigung der leichten Kriminalität durch einen schriftlichen Strafbefehl. Die Besonderheit des Strafbefehlsverfahrens liegt darin, dass es zu einer rechtskräftigen Verurteilung ohne mündliche Hauptverhandlung führen kann. Dies entlastet Gericht und Staatsanwaltschaft. Auch das Strafprozessrecht der Schweiz kennt das Strafbefehlsverfahren (s. dortigen Abschnitt ).

Unter einem Antragsdelikt versteht man eine Straftat, der grundsätzlich nur auf Antrag des Verletzten von den Strafverfolgungsbehörden nachgegangen wird. Unterschieden wird zwischen

• reinem Antragsdelikt und einem
• Mischantragsdelikt (ergo Antrags- und Offizialdelikt).

Das Zwischenverfahren ist ein Begriff aus dem deutschen Strafverfahrensrecht. Er bezeichnet den zwischen Ermittlungsverfahren (oder Vorverfahren) und dem Hauptverfahren liegenden Teilabschnitt des strafrechtlichen Erkenntnisverfahrens.

Das Zwischenverfahren beginnt mit dem Eingang der Anklageschrift bei dem zuständigen Gericht und endet mit der Entscheidung über die Eröffnung oder Nichteröffnung des Hauptverfahrens. Gesetzlich geregelt ist das Zwischenverfahren im Vierten Abschnitt des Zweiten Buches der Strafprozessordnung (§§ 198 bis 211 StPO).

Das Hauptverfahren ist der abschließende Teil des strafrechtlichen Erkenntnisverfahrens, in dem entsprechend dem im deutschen Strafverfahren geltenden Mündlichkeitsgrundsatz eine mündliche Verhandlung, die so genannte Hauptverhandlung durchgeführt wird.

Das Hauptverfahren beginnt mit der Zulassung der Anklage zur Hauptverhandlung durch den Eröffnungsbeschluss (vgl. dazu § 203, § 207 StPO) und endet mit dem Urteil oder einer Einstellung des Verfahrens.

Silêncio qualificado x Silêncio eloquente

Gesetzeszusammenhang (systematisches Element), die zweckorientierte (teleologische) oder die historische Auslegung.
Ist dem Gesetz für den konkreten Lebenssachverhalt keine Regel zu entnehmen, obwohl diese erforderlich wäre, liegt eine Gesetzeslücke vor. Diese ist insbesondere vom so genannten "qualifizierten Schweigen" des Gesetzgebers abzugrenzen. Letzteres liegt vor, wenn das Gesetz eine stillschweigende Verneinung enthält.

„Beredtes“ Schweigen stellt für den juristischen Laien zunächst einen Widerspruch dar. In der juristischen Fachsprache hingegen liegt „beredtes Schweigen“ vor, wenn dem Schweigen durch ausdrückliche vertragliche Vereinbarung ein Erklärungswert zukommen soll. Wird im Vertrag vereinbart, dass Schweigen eines Vertragsteils zu einer bestimmten Rechtsfolge führen soll, so tritt diese Rechtsfolge bei Schweigen des betroffenen Vertragspartners automatisch ein. Beredtes Schweigen gilt als Zustimmung im Sinne einer Vertragsannahme, wenn nach den Vorverhandlungen Einigkeit über die wesentlichen Punkte des Vertrags bestanden hat und beide Parteien fest mit einem Vertragsabschluss gerechnet haben.^[5] Sind sich die Vertragsparteien einig, dass ein Lieferangebot angenommen sei, wenn der Käufer nicht umgehend ablehne, so kommt der Vertrag durch Schweigen auf das Angebot zustande.^[6]

Im Arbeitsrecht ist das Weglassen branchenüblicher Leistungen und Eigenschaften in einem Arbeitszeugnis als Hinweis auf nur unterdurchschnittliche Leistungen zu verstehen und als „beredtes Schweigen“ unzulässig.^[7] Auch bei Bankauskünften werden negative Erkenntnisse meist durch beredtes Schweigen zum Ausdruck gebracht,^[8] indem Aussagen, die eigentlich banküblich zum allgemeinen Inhalt einer Bankauskunft gehören, weggelassen werden. Im Strafrecht liegt beredtes Schweigen des Angeklagten vor, wenn dieser den Tatvorwurf generell bestreitet,^[9] seine Unschuld beteuert oder erklärt, mit der Tat nichts zu tun zu haben.^[10]

BVerfG: "zwischen Untermaßverbot und Übermaßverbot eingeklemmt ist." Abweichende Meinung des Richters Bryde

Abweichende Meinung des Richters Bryde zum Urteil des Ersten Senats vom 30. Juli 2008 -- 1 BvR 3262/07, 402, 906/08 --







Mit der Mehrheit des Senats bin ich der Auffassung, dass der Gesetzgeber mit dem Nichtraucherschutz ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel verfolgt. Die wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Gefahren nicht nur des Rauchens sondern auch des Passivrauchens sind so eindeutig, dass die staatliche Schutzpflicht für Leben und Gesundheit gefordert ist.



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Ebenfalls mit der Mehrheit halte ich daher auch ein vollständiges Rauchverbot in für die Öffentlichkeit bestimmten Räumeneinschließlich der Gastronomie für verfassungsrechtlich zulässig. Die Berufsfreiheit hat in diesem Fall auch dann, wenn das für einzelne Betriebe tiefgreifende Folgen hat, hinter dem Gesundheitsschutz zurückzutreten. Das wäre noch deutlicher, wenn eine generelle bundesweit geltende Nichtraucherschutzgesetzgebung nicht an -- möglicherweise unbegründeten -- Zweifeln an einer Gesetzgebungskompetenz des Bundes gescheitert wäre. Die wirtschaftlichen Auswirkungen einer solchen generellen Verbannung des Rauchens aus öffentlichen Räumen wäre nämlich für die (mit-)betroffene Gastronomie grundrechtlich nur Reflex gewesen und hätte den Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG damit überhaupt nicht mobilisiert. Es ist Teil der Berufsfreiheit, sich im Rahmen der bestehenden Gesetze das Suchtverhalten des Publikums wirtschaftlich zu Nutze zu machen, aber Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht davor, dass der Gesetzgeber solches Verhalten zum Schutz von Leben und Gesundheit erfolgreich bekämpft.



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Im Ansatz kann ich auch der Überlegung der Mehrheit folgen, dass ein Gesetzgeber, der kein absolutes Rauchverbot für die Gastronomie anordnet, sondern Ausnahmen zulässt, dabei nicht willkürlich vorgehen und einzelne Gruppen unverhältnismäßig treffen darf. Das ist jedoch im vorliegenden Fall bei Anwendung der in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts üblichen Maßstäbe für die Überprüfung des berufsregelnden Gesetzgebers an Verhältnismäßigkeitsprinzip und Gleichheitssatz auch nicht geschehen. Den angegriffenen Landesgesetzen liegt aus der Perspektive des Gesetzgebers ein schlüssiges Konzept zugrunde. Ich kann nicht erkennen, dass die Landesgesetzgeber das Ziel des Nichtraucherschutzes relativiert hätten, so dass Lebens- und Gesundheitsschutz auch als Abwägungsposition gegenüber wirtschaftlichen Interessen relativiert werden könnten. Die Gesetze wollen Nichtrauchern eine rauchfreie Gastronomie garantieren, das heißt mindestens einen rauchfreien Hauptraum. Ausnahmen vom Rauchverbot sollen nur insoweit zugelassen werden, als diese den Nichtraucherschutz nicht gefährden. Die Umsetzung dieses Konzepts mag dem Gesetzgeber nicht perfekt gelungen sein. Die Annahme, Festzelte glichen eher Außenbereichen als Innenräumen ist möglicherweise wissenschaftlich unzutreffend und auch die Zulassung des Rauchens in Nebenräumen mag in der Praxis Auswirkungen auf Nichtraucher haben. Aber nach der Einschätzung des Gesetzgebers sollte das gerade nicht der Fall sein, er wollte den Nichtraucherschutz so umfassend garantieren wie möglich und nur dort zurücktreten lassen, wo er keinen Schutz für nötig hielt. Wenn er dabei geirrt hat, mag die praktische Erfahrung den Gesetzgeber zum Nachbessern zwingen, das gefundene Modell liegt aber im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative. Er hätte sich umgekehrt Vorwürfen einer unverhältnismäßigen Regelung ausgesetzt, wenn er das Rauchen auch dort noch verboten hätte, wo dies nach seiner vertretbaren Einschätzung für den Nichtraucherschutz nicht erforderlich ist.



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Das Bundesverfassungsgericht hat dem Gesetzgeber bei der Regelung der Berufsausübung mit Recht in ständiger Rechtsprechung einen weiten Spielraum eingeräumt, der auch notwendig ist, will es nicht zum Ersatzgesetzgeber werden. Das gilt besonders beim Schutz von wichtigen Gemeinschaftsgütern -- und mit Leben und Gesundheit stehen hier die wichtigsten auf dem Spiel --, bei dem der Gesetzgeber von Verfassungs wegen ohnehin schon zwischen Untermaßverbot hinsichtlich einer möglichen Verletzung der Schutzpflicht und Übermaßverbot hinsichtlich der durch die Regelung Betroffenen eingeklemmt ist. Davon weicht die Mehrheit im vorliegenden Fall ab. Dabei wäre das Festhalten an einem weiten Spielraum gerade hier wichtig. Eine gesetzliche Reform wie der Nichtraucherschutz -- aber Vergleichbares ließe sich für viele Fälle aktueller Reformbemühungen im Verbraucher-, Umwelt- und Gesundheitsschutz sagen -- ist ein politischer Kraftakt, bei dem der Gesetzgeber massivsten Widerständen mächtiger Lobbys ausgesetzt ist. Welche Widerstände zu überwinden waren, zeigt sich schon daran, dass die Bundesrepublik Deutschland im Nichtraucherschutz ein Nachzügler in Westeuropa ist. Unter solchen Bedingungen wird im ersten Anlauf häufig nur ein mehr oder weniger durchlöcherter Kompromiss möglich sein -- und Kompromiss ist geradezu Wesensmerkmal demokratischer Politik. Das Bundesverfassungsgericht darf keine Folgerichtigkeit und Systemreinheit einfordern, die kein demokratischer Gesetzgeber leisten kann. Zwingt man den Gesetzgeber unter solchen politischen Rahmenbedingungen in ein alles oder nichts, indem man ihm zwar theoretisch eine -- politisch kaum durchsetzbare -- Radikallösung erlaubt, aber Ausnahmen und Unvollkommenheiten benutzt, die erreichten Fortschritte zu kassieren, gefährdet das die Reformfähigkeit von Politik.

diem diffindere

The term diem diffindere refers to an adjournment of a civil trial.